「企业课堂」合作开发房地产的几个小问题

合作开发房地产

的几个小问题

房地产合作开发是指具有土地使用权、开发资质、建设资金等要素的不同当事人之间共同出资、共同经营、共担风险、共享利益的合作建房行为，是一种房地产开发的联合经营行为。那么，房地产开发合同应该注意哪些问题呢？

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一

房地产开发合同效力如何？

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第十五条合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。第十六条土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。

所以房地产开发合同应以合同的一方当事人具备房地产开发经营资质为基础条件，另一方提供房地产使用权，（注意：该土地使用权并非划拨土地使用权）。

二

房地产开发合同的性质

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

第二十五条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

第二十六条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

第二十七条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

由以上条款可知，根据合同约定的内容不同，合作开发房地产合同可以为：土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同、房屋租赁合同。所以各方当事人应根据自己的实际情况约定不同内容，但切勿约定各种“保底条款”（比如约定：不论项目是否赢利，合作的其中一方均要收回投资或收取固定的利润），毕竟商海波云诡谲，赢利或者亏损都具有极大的不确定性。

三

合作建房的方式

在实践中合作建房的方式一般有两种：第一种方式是纯粹的"以物易物",即双方以各自拥有的土地使用权和房屋所有权相互交换.具体的交换方式也有以下两种：(一)土地使用权和房屋所有权相互交换,双方都取得了拥有部分房屋的所有权。(二)以出租土地使用权为代价换取房屋所有权。这种形式对于房地产开发商来说，可能性微乎其微。

第二种方式是甲方以土地使用权乙方以货币资金合股,合作建房。这种方式是较为多见的，在此方式下，双方当事人应该注意明确约定各方的权利义务，以及相应的风险分担，利润分配等，越明确越清晰，最后双方合作可能越好。因为：“先小人，后君子，乃真君子；先君子，后小人，而真小人”。

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综上而言，在签订合作开发房地产合同时应该谨慎注意对方的实际情况，同时不要约定“保底条款”以及明确约定双方的权利义务。