「最高院法官」双方均不具备房地产开发经营资格的法律后果

【最高人民法院法官著述】

《解释》第巧条第2款规定：“当事人双方均不具备房地产开发经营资格的，应当认定合同无效……”也就是说，如果当事人各方均无房地产经营资格，则应由合作各方承担合作合同无效的法律后果。

合作合同被确认无效后，虽然不能产生当事人预期的法律效果，但当事人之间基于法律的规定而产生了新的债权债务关系。根据《合同法》第58条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。返还财产旨在使双方的财产关系恢复到合同订立前的状况，它不是违反合同义务所产生的法律后果，也不是法律对当事人主观状态的否定性评价。因此，返还财产不适用过错责任原则。

不论接受财产的一方是否具有过错，都应当负有返还财产的义务，即使是无过错的一方占有了对方的财产，也应返还给对方。返还财产适用全部返还原则和恢复原状原则，它以法律上和事实上能够返还为条件，如果应当返还的财产属于“不能返还”或“没有必要返还”，则应当根据当时国家的价格政策折价补偿。

合作合同被确认无效后，凡在主观上对于合同无效有过错的一方当事人，应当赔偿对方因该合同无效而蒙受的损失。如果双方当事人都有过错，则不论哪一方有损失，均应适用过错相抵原则，由双方根据自身过错的程度和性质，各自向对方承担相应的责任。因合同无效所产生的赔偿损失责任，其根据既不在于侵权行为，也不在于违约行为，而在于缔约过失行为。缔约过失行为所造成的损失为信赖利益的损失，即无过错的一方当事人信赖合作合同有效，在订立和履行合同中支出了一定的费用和代价，从而在合同无效或被撤销后，当事人就会蒙受一定的损失。这些损失包括三个方面：

(1)缔约费用。如为订约而赴实地考察所支付的费用，为订约而支付的往来函电的费用。

(2)履约的费用。包括准备履约支出的费用和实际履行支出的费用，如规划设计、建筑设计等前期费用。

(3)合理的间接损失。如由于信赖合同将要成立而与对方订立无效合同，从而丧失与第三人订立有效合同的机会而产生的损失。缔约过失的赔偿范围不同于违约损害赔偿的范围。前者赔偿的范围仅限于信赖利益的损失，即当事人因信赖合同有效和对方将履行合同而支付的费用和代价，后者赔偿的是期待利益的损失，即当事人通过合同履行所获得的利益。一般来说，信赖利益的赔偿原则上不能超出履行利益，过错方在合同有效情况下的赔偿范围，要大于合同无效的赔偿范围。也就是说，在合作合同被确认无效或被撤销以后，当事人所应获得的信赖利益的赔偿数额不应超过有效且得到实际履行的情况下所应获得的全部利益。

如果合作合同的双方均有过错，应适用过错相抵原则，即根据双方的过错程度来确定其相应的赔偿责任。在确定合作双方应承担的责任时，一般要考虑如下几个方面的要素：

(1)双方过错的性质。如一方为故意而另一方仅为过失，则故意一方的责任应大于过失一方的责任。如一方以伪造国有土地出让手续、伪造规划许可证等欺诈的手段骗取对方信任的，应当承担主要过错责任。

(2)双方过错的程度。如一方的过错为主要原因，另一方为次要原因，则前者的责任应大于后者。如果过错相当且损失大体相同，可以由双方各自承担自己的损失。

(3)双方过错与损害事实之间的因果关系。双方虽均有过错和损失，但一方损失并非对方过错所致，则不能要求对方赔偿损失;一方损失由双方过错所致的，该方自身的过错将成为减轻对方赔偿损失数额的参考因素。①最高人民法院早在1995年《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条中对合作建房合同被确认无效后的处理原则有较为明确的规定：“合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，对方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：(1)资金尚未投人实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一方将对方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息;(2)资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返还投资款的同时，参照当地房地产业的利润情况，由以土地使用权作为投资的一方给予对方相应比例的经济赔偿;(3)房屋已建成的，可将约定出资方应分得的房产份额按现市价估值或出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予赔偿。”

来自：最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》

有话要说

本条是关于合作开发房地产合同中房地产开发经营资格与合同效力的原则规定。房地产开发事关人民群众的切身利益和社会公共利益，因此，对合作开发房地产中一方的经营资格进行必要的限制。反映了国家公权力对房地产业健康发展的必要控制和合理干预。

根据本条规定，在合作开发房地产合同中，至少应有一方具备房地产开发经营资格，这是决定合作开发房地产合同是否有效的必要条件。如果当事人双方均不具备房地产开发经营资格，但当事人一方在起诉前取得房地产开发经营资格或者双方已依法成立房地产项目公司的，原先订立的合作开发房地产合同仍然应当认定为有效合同。

一方出地、一方出资是房地产联合开发合同当事人经常采取的一种典型方式。这类联建合同有效的前提条件是：出地一方已经通过出让或者转让的方式取得了该地块的土地使用权;实际负责开发建设的一方是具有房地产开发资质的房地产企业;出资一方与出地一方对该房地产项目共担风险、共享利益。本案中<合作开发经营房地产合同书》的缔约双方均无房地产开发经营资质，也没有取得拟开发土地的使用权，出资一方按约定对其中一个项目不参与开发经营却在一定期限内收回投资并享有红利。因此，该合同因出地一方不具有合法的土地使用权而无效。出资一方约定收回投资并收取固定利率的红利的部分，属于企业之间的拆借，因违反国家有关金融法规，亦应认定为无效。